05/05/2010
Il D.Lgs. 231/01 in materia di responsabilità amministrativa (“penale”) delle imprese, anche alla luce delle novità introdotte dalla L. 123/07

Il D.Lgs. 231/01 (di seguito, anche, il D.Lgs e/o Decreto.) ha introdotto, indubbiamente, una rilevante novità nel nostro ordinamento, prevedendo una forma di responsabilità, definita amministrativa, ma equiparabile, a tutti gli effetti, a quella penale, a carico delle persone giuridiche, società o associazioni, anche prive di personalità giuridica (di seguito, anche, l’Ente e/o Enti), per i reati (o meglio per alcuni reati) commessi nell’interesse o a vantaggio dell’Ente, da soggetti legati all’Ente stesso da un rapporto funzionale. La responsabilità è equiparabile a quella penale, sia sotto il profilo della afflittività delle sanzioni, sia sotto il profilo delle garanzie per l’applicazione delle stesse.



1) La novità del D.Lgs. 231/01 nel nostro ordinamento.

 

Il D.Lgs. 231/01 (di seguito, anche, il D.Lgs e/o Decreto.) ha introdotto, indubbiamente, una rilevante novità nel nostro ordinamento, prevedendo una forma di responsabilità, definita amministrativa, ma equiparabile, a tutti gli effetti, a quella penale, a carico delle persone giuridiche, società o associazioni, anche prive di personalità giuridica (di seguito, anche, l’Ente e/o Enti), per i reati (o meglio per alcuni reati) commessi nell’interesse o a vantaggio dell’Ente, da soggetti legati all’Ente stesso da un rapporto funzionale. La responsabilità è equiparabile a quella penale, sia sotto il profilo della afflittività delle sanzioni, sia sotto il profilo delle garanzie per l’applicazione delle stesse.

 

La responsabilità dell’Ente, in relazione ai reati commessi nell’ambito dell’organizzazione aziendale, va ad aggiungersi alla responsabilità della persona fisica che ha realizzato materialmente il reato. Vi è il coinvolgimento, nella punizione dei reati, degli Enti nel cui interesse o vantaggio i reati sono stati compiuti. Si tratta, quindi, di una fondamentale scelta di politica criminale, volta ad una diretta responsabilizzazione delle imprese e delle società per i reati compiuti nel loro interesse o a loro vantaggio nell’ambito della loro organizzazione.

 

Il Decreto, con il passare degli anni, sta rivelando man mano la sua portata e la sua importanza come strumento di lotta alla criminalità economica. Nel corso degli anni è stata progressivamente ampliata la tipologia dei reati in relazione ai quali l’Ente può essere chiamato a rispondere e, presumibilmente, in ottemperanza a quelle che erano le norme contenute nella legge delega (la L. 300 del 2000), in ossequio a disposizioni sopranazionali e al fine di uniformare il nostro ad altri ordinamenti giuridici, il numero dei reati sarà ulteriormente ampliato in futuro (ad es. con riferimento ai c.d. reati “ambientali”). In particolare, la L. 123/07 ha esteso la responsabilità dell’Ente ai reati di omicidio colposo e lesioni colpose gravi o gravissime commessi in violazione delle normative antinfortunistiche e sulla tutela dell’igiene e della salute sul luogo di lavoro.

 

2) Illecito amministrativo (“penale”) dell’Ente.

 

Affinché possa configurarsi l’illecito a carico dell’Ente devono concorrere tre elementi:

- la commissione di uno dei reati specificamente previsti dal D.lgs.;

- la commissione del reato da parte di un soggetto legato all’Ente da un rapporto funzionale;

- la commissione del reato anche nell’interesse o vantaggio dell’Ente.

 

Per quanto riguarda il collegamento funzionale tra Ente ed autore del reato, il D.lgs. richiede che il reato sia commesso:

- da persone che rivestono posizioni e/o funzioni di vertice (“apicali”) e, specificamente, funzioni di rappresentanza, amministrazione o direzione dell’Ente o di una sua unità organizzativa dotata di autonomia finanziaria e funzionale o da persone che esercitano, anche di fatto, la gestione ed il controllo dell’Ente;

- da persone fisiche sottoposte alla direzione o alla vigilanza di uno dei soggetti sopraindicati.

 

Come accennato, l’Ente può essere chiamato a rispondere solo se uno dei soggetti sopra individuati abbia commesso uno dei reati specificamente previsti dal Decreto. Il Legislatore ha, dunque, adottato un c.d. modello chiuso di responsabilità.

 

E’ di seguito riportata la tipologia dei reati in relazione ai quali l’Ente può essere ritenuto responsabile:

- “Indebita percezione di erogazioni, truffa in danno dello stato o di un ente pubblico o per il conseguimento di erogazioni pubbliche, frode informatica in danno dello stato o di un ente pubblico” - Art. 24;

- “Concussione e corruzione”- Art. 25;

- “Falsità in monete, in carte di pubblico credito e in valori in bollo”- Art. 25-bis;

- “Reati societari” - Art. 25-ter;

- “Delitti con finalità di terrorismo o di eversione dell’ordine democratico” - Art. 25-quater;

- “Pratiche di mutilazione degli organi genitali femminili” – Art. 25-1quater;

- “Delitti contro la personalità individuale” - Art. 25-quinquies;

- “Abusi di mercato” - Art. 25-sexies;

- “Omicidio colposo e lesioni colpose gravi o gravissime, commessi con violazione delle norme antinfortunistiche e sulla tutela dell’igiene e della salute sul lavoro” - Art. 25 – septies;

- “Ricettazione, riciclaggio e impiego di denaro, beni o utilità di provenienza illecita” - Art. 25- octies;

 

Il 2007 è stato certamente un anno importante, sia sotto il profilo dell’applicazione giurisprudenziale del D.lgs., sia sotto il profilo dell’evoluzione legislativa e del notevole ampliamento del campo di applicazione della normativa. In particolare, la L. 123/07 ha esteso la responsabilità dell’Ente ai reati di omicidio colposo e lesioni colpose gravi o gravissime commessi in violazione delle normative antinfortunistiche e sulla tutela dell’igiene e della salute sul luogo di lavoro. Con la L. 123/07 per la prima volta è stata estesa la responsabilità dell’Ente a reati colposi e detta legge potrebbe fare da apripista all’estensione della responsabilità ad ulteriori delitti colposi.

 

3) Le Sanzioni

 

Il D.Lgs. 231/01 prevede la possibilità di irrogare all’Ente le seguenti sanzioni:

- Sanzioni pecuniarie;

- Sanzioni interdittive;

- Confisca;

- Pubblicazione della sentenza.

 

La sanzione pecuniaria è la sanzione principale generale. E’ determinata attraverso un sistema basato su “quote” in numero non inferiore a cento e non superiore a mille. L’importo unitario di ciascuna quota può variare da un minimo di € 258,22 ed un massimo di € 1.549,37. Dunque, in linea generale (e salvi i distinguo che potrebbero farsi con riferimento ai vari reati), la sanzione minima applicabile è di circa € 25.800, mentre la massima è di circa € 1.550.000.

 

Il giudice determina il numero delle quote tenendo conto della gravità del fatto, del grado di responsabilità dell’Ente, nonché dell’attività svolta per eliminare od attenuare le conseguenze del fatto e per prevenire la commissione di ulteriori illeciti. L’importo della quota è fissato sulla base delle condizioni economiche e patrimoniali dell’Ente, allo scopo di assicurare l’efficacia della sanzione.

 

Il Decreto stabilisce, inoltre, che venga sempre disposta, anche per equivalente, la confisca del prezzo o del profitto del reato. Anche la confisca è dunque sanzione principale obbligatoria che deve essere necessariamente disposta in caso di riconoscimento della responsabilità dell’Ente.

 

Oltre alla sanzione pecuniaria e alla confisca, per la maggior parte dei reati, ricorrendo certe condizioni, possono anche essere applicate le sanzioni interdittive specificamente previste:

a) l’interdizione dall’esercizio dell’attività;

b) il divieto di contrattare con la Pubblica Amministrazione;

c) la sospensione o revoca delle autorizzazioni, licenze o concessioni funzionali alla commissione dell’illecito;

d) l’esclusione da agevolazioni, finanziamenti, contributi e sussidi, e/o la revoca di quelli eventualmente già concessi;

e) il divieto di pubblicizzare beni o servizi.

 

Il Decreto prevede, inoltre, che le sanzioni interdittive possano essere anche applicate in via cautelare e, dunque, prima dell’accertamento della responsabilità dell’Ente

 

Le forti sanzioni pecuniarie e, soprattutto, le sanzioni interdittive, applicabili anche in via cautelare, di fatto, potrebbero avere gravi ripercussioni sulla vita e sull’attività dell’Ente, sino a poter determinare la chiusura e/o la cessazione dell’attività dell’Ente .

 

4) I Modelli di organizzazione, gestione e controllo e la loro rilevanza.

 

Gli art. 6 e 7 del Decreto prevedono forme specifiche di esonero dalla responsabilità amministrativa dell’Ente, per i reati commessi nell’interesse o a vantaggio dell’Ente, sia da soggetti apicali, sia da dipendenti.

In particolare, nel caso di reati commessi da soggetti in posizione apicale, l’art. 6 prevede l’esonero qualora l’Ente stesso dimostri che:

a) L’organo dirigente abbia adottato ed efficacemente attuato, prima della commissione del fatto, un Modello di Organizzazione e di Gestione idoneo a prevenire reati della specie di quello verificatosi (di seguito anche il Modello);

b) Il compito di vigilare sul funzionamento e l’osservanza del Modello, nonché di proporne l’aggiornamento, sia stato affidato ad un Organismo di Vigilanza dell’Ente (di seguito “OdV”) dotato di autonomi poteri di iniziativa e controllo;

c) Le persone che hanno commesso il reato abbiano agito eludendo fraudolentemente il suddetto Modello;

d) Non vi sia stata omessa o insufficiente vigilanza da parte dell’OdV.

 

Per quanto concerne i reati commessi dai dipendenti, l’art. 7 prevede l’esonero nel caso in cui l’Ente abbia adottato ed efficacemente attuato prima della commissione del reato un Modello di Organizzazione Gestione e Controllo idoneo a prevenire reati della specie di quello verificatosi.

 

Il Decreto prevede, inoltre, che il Modello debba rispondere a talune esigenze minime:

- Individuare le attività nel cui ambito esiste la possibilità che siano commessi reati;

- Prevedere specifici protocolli diretti a programmare la formazione e l’attuazione delle decisioni dell’Ente in relazione ai reati da prevenire;

- Individuare modalità di gestione delle risorse finanziarie idonee ad impedire la commissione di tali reati;

- Prevedere obblighi di informazione nei confronti dell’OdV;

- Introdurre un sistema disciplinare interno idoneo a sanzionare il mancato rispetto delle misure indicate nel Modello.

 

Lo stesso Decreto prevede che i Modelli possano essere adottati, garantendo le esigenze di cui sopra, sulla base di codici di comportamento redatti da associazioni rappresentative di categoria

 

E’ importante evidenziare, dunque, che, affinché l’Ente possa evitare di incorrere nelle sanzioni previste dal Decreto, deve necessariamente:

a) Istituire un Modello di organizzazione, gestione e controllo tale da garantire la prevenzione dei reati di cui al D.Lgs, che potenzialmente potrebbero essere commessi nel corso della vita dell’Ente;

b) Costituire un OdV, in grado di sovrintendere realmente all’applicazione del suddetto Modello.

 

L’adozione ed efficace attuazione del Modello prima della commissione del reato può, quindi, avere rilevanza ai fini dell’esclusione della responsabilità dell’Ente ed avere, pertanto, efficacia impeditiva dell’illecito.

 

L’adozione del modello, però, anche ove non dovesse essere apprezzata dal Giudice nella sua massima efficacia (e, quindi, nella sua efficacia impeditiva dell’illecito e della responsabilità dell’Ente), potrebbe in ogni caso avere rilevanza ai fini della graduazione e commisurazione delle sanzioni. Il Giudice, infatti, ai fini della commisurazione della sanzione pecuniaria e ai fini della determinazione della tipologia e della durata della sanzione interdittiva, dovrà sempre tener conto del grado di responsabilità dell’Ente, ai fini del quale rilevano certamente la colpa in organizzazione, i difetti nell’assetto organizzativo, più o meno rilevanti e, magari, la totale assenza di un Modello e il totale disinteresse dell’Ente per il D.Lgs.

 

L’adozione del Modello, inoltre, potrà certamente assumere rilevanza ai fini dell’esclusione dell’applicazione delle sanzioni interdittive in via cautelare (se vi è il Modello, infatti, è certamente inferiore il pericolo di reiterazione dell’illecito).

 

Il Decreto attribuisce, poi, anche una certa valenza all’adozione del Modello dopo la commissione del reato (attenuazione/riduzione delle sanzioni pecuniarie, sospensione e revoca delle misure cautelari, conversione delle sanzioni interdittive ecc.

 

5) Conclusioni

 

Il D.Lgs. 231/01, ancor più dopo la L. 123/07, non può non avere un notevole impatto sulla vita delle società, grandi, medie o piccole che siano, in quanto i reati in relazione ai quali è prevista la responsabilità degli Enti sono davvero molto frequenti in ogni realtà imprenditoriale.

 

L’adozione dei Modelli specifici previsti dal Decreto appare oggi doverosa ai fini di una corretta gestione di ciascuna impresa, anche di dimensioni non particolarmente rilevanti.

Per tutti gli Enti vi è la possibilità di essere sanzionati anche in relazione a reati colposi; vi sono i rapporti commerciali con le pubbliche amministrazioni ed i ricorsi a pubblici incentivi e/o finanziamenti che possono dar adito alla commissione di reati, con conseguente responsabilità dell’Ente; vi è spesso un’organizzazione aziendale non così semplificata come potrebbe apparire, con decine di dipendenti, collaboratori esterni, agenti o rappresentanti che potrebbero determinare la responsabilità dell’Ente con le loro condotte.

Le prime pronunce giudiziarie, inoltre, hanno evidenziato l’intenzione di applicare la normativa (in conformità del dato letterale) a tutte le società, indipendentemente dalle dimensioni.

 

Il rischio sanzionatorio cui si è esposti ha un tale rilievo che obbliga a non sottovalutare il problema e impone un serio approccio ai fini dell’adozione ed attuazione dei Modelli organizzativi propri del D.Lgs 231/01, senza false convinzioni circa l’esaustività di documenti o sistemi non esplicitamente pensati per il D.Lgs.

 

 

Per ulteriori informazioni:

 

Avv. Marco Saponara

+39 06 9799 6053

marco.saponara@novastudia.com



MARCO SAPONARA